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罪刑關系論瘋狂驚喜

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內容簡介: 本論文的目的分為理論與實踐兩個方面：在理論上，本論文試圖通過關系式研究思維來豐富和深化刑事責任、犯罪、刑罰和犯罪的社會危害性等范疇或概念的基本理論、罪刑關系理論和罪刑相適應原則理論；在實踐上，本論文試圖通過對上述理論的豐富和深化而為罪刑相適應原則的立法貫徹和司法實現提供建議與思路，從而使其更好地擔當刑法的報應與預防功能以便更好地促進刑法正義的實現。本論文的研究方向是從基本概念到原則命題，從理論架構到實踐運用。

本文共分七章。

第一章「緒論」。本章先通過罪責刑相適應原則與罪刑相適應原則之爭引出罪責刑關系與罪刑關系之爭，接着立於刑事責任論證了罪刑關系的可取性：刑事責任是行為背離刑法義務而應予刑罰處罰的法律責任。行為背離刑法義務即規范學上的犯罪， 而應予刑罰處罰則是規范學上的犯罪的后果，其為刑事責任的本質規定性所在。作為法律評價中最嚴厲的否定評價，刑事責任以代表社會的立法者的觀念形態先於並體現為刑法立法階段的罪刑規范而借助於刑法司法階段的定罪量刑和行刑得以實現。因此，刑事責任構成了犯罪和刑罰的上位范疇並以犯罪和刑罰為自己的實際支撐或實際內容，而罪刑關系構成了刑事責任的實體。但是，罪責刑關系的平行搭配使得刑事責任變成了一個虛殼並擾亂了刑法的范疇邏輯。本章另通過辨析「罪一責結構說」、 「責一刑結構說」和「新罪一刑結構說」所存在的范疇邏輯問題進一步補證了罪刑關系的可取性。

第二章「罪刑關系之罪與刑」。本章探討罪刑關系之罪和罪刑關系之刑分別應為何樣之罪和何樣之刑。對罪刑關系之罪應為何樣之罪，本章解答如下問題：犯罪是已然還是未然；犯罪本體之中為何要有人身危險性這個側面；人身危險性是否包括初犯可能；人身危險性如何量定；人身危險性與主觀惡性的關系；作為犯罪本體三個內中要素或犯罪本體三個側面的客觀危害、主觀罪過和人身危險性是用什麼整合成犯罪整體的。對於第一個問題，由於人身危險性是指體現行為人對刑法規范或刑法保護價值的蔑視態度的一種人格現狀，故人身危險性應屬已然而非末然，屬於末然的是人身危險性可能導向的將來再犯本身。那麼， 由屬於已然的客觀危害、主觀罪過和人身危險性所整合而成的犯罪整體也當屬已然。對於第二個問題，在經過西方新、 舊兩派刑法理論的融合之后，報應和預防成為刑罰的二元目的而為達到刑罰的特殊預防目的而使特殊預防之刑的施加合理有據，便要在犯罪本體之中「辟出」人身危險性這個側面。但是，這個側面不是強加進去的，而是原本就有的，只是新、 舊兩派從不同立場出發對該側面取舍有別罷了；對於第三個問題， 由於以預防他人犯罪為由而額外加重已犯者刑罰不正義並有損特殊預防的效果， 而罪之感染問題的解決應在感染者即已犯者承擔刑事責任之外另尋他途，故人身危險性不應包含他人犯罪的所謂初犯可能而只等同於存於已犯者自身的再犯可能即再犯危險性；對於第四個問題，應在與犯罪行為相關范圍內量定人身危險性即再犯危險性，主觀罪過是一個尤其重要的角度，而在主觀罪過中犯罪動機又首當其沖；對於第五個問題，由於人身危險性構成了主觀惡性的「事后」 或「延伸」體現或證明，故其應包容於或從屬於主觀惡性；對於第六個問題，由於客觀危害、主觀罪過和人身危險性都是行為人對刑法規范或刑法保護價值的蔑視或背離態度的體現或證明，從而都可以聯系到犯罪的社會危害性上去，故將客觀危害、主觀罪過和人身危險性整合成犯罪整體的是犯罪的社會危害性。對於罪刑關系之刑應為何樣之刑，本章從罪刑關系是報應關系和功利關系的二元統一和罪刑之間的因果對應提出刑罰應是報應之刑和預防之刑的二元統一，並指出將刑罰本體的內中要素或刑罰本體的側面整合為刑罰整體的是在解答罪刑關系之罪和罪刑關系之刑應為何樣之罪和何樣之刑的基礎上，本章概括了罪刑關系的整體形成， 即罪刑關系是犯罪本體的三個內中要素或犯罪本體的三個側面即客觀危害、主觀罪過和人身危險性分別與刑罰本體的三個內中要素或刑罰本體的三個側面即客觀危害之刑、主觀罪過之刑和人身危險之刑對應之后所形成的三層關系 「纏繞」 而成或三面關系 「黏合」 而成。

第三章「罪刑關系之特性」。本章所探討的罪刑關系的特性包括由主觀性和客觀性所構成的內容特性、由強制性和寬和性所成的效力特性、由動態性和靜態性所構成的存在特性、由一般性和個別性所構成的層次特性、由相適應性和不相適應性所構成的規模特性和經濟性和非經濟性所構成的經濟特性。對於罪刑關系的內容特性，本章論證了犯罪和刑罰各自的主觀性和客觀性經由犯罪和刑罰這一對范疇的相互包含和相互轉化而上升為罪刑關系的主觀性和客觀性，並指出研究罪刑關系主觀性和客觀性的意義在於：既要把罪刑關系作為客觀規律予以尊重，又要發揮主觀能動性積極地去把握它。對於罪刑關系的存在特性，本章論證了犯罪和刑罰各自的靜態性和動態性經由犯罪和刑罰的相互包含和相互轉化而上升為罪刑關系的靜態性和動態性，並指出研究罪刑關系靜態性和動態性的意義在於：只有賦予罪刑關系以相當的穩定性，刑法才能發揮其自由保障和法益保護機能； 而只有賦予罪刑關系以適時的動態性，刑法才能長效地發揮其自由保障和法益保護機能。對於罪刑關系的層次特性，本章論證了犯罪和刑罰各自的一般性和個別性經由犯罪和刑罰的相互包含和相互轉化而上升為罪刑關系的一般性和個別性並指出研究罪刑關系一般性和個別性的意義在於：只有強化罪刑關系的一般性， 罪刑規范才能增強其框范作用而促進一般報應正義和一般功利正義的實現；只有豐富罪刑關系的個別性，才能推進個別報應正義和個別功利正義的實現並提升罪刑關系的一般性。本章同時強調罪刑關系的內容特性、存在特性和層次特性分別是由根植於社會生活關系中的犯罪的社會危害性的相應特性所決定的，並通過與罪刑關系有關論斷的商榷指出罪刑關系與作為罪刑關系生長土壤的社會生活關系的聯系與區別。本章從犯罪與刑罰搭配的虛實狀態論述了罪刑關系的效力特性即強制性和寬和性，並指出研究罪刑關系強制性和寬和性的意義在於： 只有強化罪刑關系的強制性， 才能增強刑法的權威性，進而提升由報應正義和功利正義所構成的刑法的實質有效性；只有賦予罪刑關系以寬和性，刑法才能具有靈活性，進而提升由報應正義和功利正義所構成的刑法的實質有效性。本章從犯罪和刑罰搭配的質量狀態論述了罪刑關系的規模特性即相適應性與不相適應性，指出罪刑關系的相適應性是相對的而不相適應性是絕對的，並把罪刑關系的相適應性和不相適應性分別與其善性和惡性相聯系，最后指出研究罪刑關系的相適應性與不相適應性意義在於：既不能脫離實際地沉湎於罪刑相適應的理想國，又要在實踐中向罪刑相適應作積極努力。本章從犯罪和刑罰搭配的利益狀態論述了罪刑關系的經濟特性即經濟性和非經濟性，得出罪刑關系的經濟性和非經濟性與罪刑關系的相適應性與不相適應性密切相關：當罪刑關系處於相適應時，則對犯罪人是不經濟的，因為犯罪與刑罰一輕俱輕、一重俱重使其沒有從社會獲取「便宜」，而對社會是經濟的， 因為此時國家所代表的社會所追求的報應正義與功利正義達到最大
「產出」。當罪刑關系處於不相適應時，如果是犯罪大於刑罰，則對犯罪人是經濟的而對社會是不經濟的， 因為犯罪人從社會撈取了一定好處而社會在報應正義和功利正義上蒙受一定損失；而如果是犯罪小於刑罰，則對犯罪人和社會都是不經濟的， 因為犯罪人從社會那里得不償失，而社會在報應正義與功利正義上蒙受的損失更大。最后指出研究罪刑關系的經濟特性的意義在於： 只有強化罪刑關系的相適應性，刑法才能在報應正義與功利正義上有所「產出」，並獲得最大「產出」。本章最后指出：把握罪刑關系的相關特性的對應與滲透能夠使我們獲得罪刑關系的「全面真實」或「系統真實」。

第四章「罪刑相適應原則之刑法地位」。本章探討罪刑相適應原則凼自身確證、罪刑相適應原則與其他法定刑法原則的關系、罪刑相適應原則與非法定刑法原則的關系。基於以下理由，我們應在罪刑相適應原則與所謂罪責刑相適應原則之間選取前者：其一， 已在前文確證的罪刑關系為罪刑相適應原則提供了 「母體」。其二，西方新、 舊兩派刑法理論融合的結果只是強調刑罰不僅要與已然罪行的客觀社會危害相適應以實現報應正義，還要與行為人的人身危險性相適應以達到預防功利，但並未「提煉」 出所謂罪責刑相適應原則。所謂罪責刑相適應原則是國內刑法學界為解決個別預防問題而臨時為之的理論拼湊。其三， 由於犯罪本體之中除了客觀危害和主觀罪過這兩個側面，還有人身危險性即再犯危險性這個側面，而當這些側面都構成了行為人個人對刑法所保護價值的蔑視或背離態度的體現或證明時，則罪刑相適應原則本身就已包容了刑罰個別化，並且這種包容由於刑罰個別化的司法特性而發生於刑法司法階段。罪刑相適應原則有着刑因罪生、罪刑同質和罪刑同量三層內含， 而對罪刑相適應原則多角度的考察有助於我們把握該原則的結構性、系統性和立體性。本章接着從罪刑相適應原則與其他法定刑法原則的聯系之中深入考察其刑法地位：從日本著名刑法學家團藤重光主張罪刑均衡是罪刑法定主義內容的一個方面，從蘊涵着罪刑相適應的法律報應論是罪刑法定主義的理論基石之一，從馬克思關於懲罰罪行要有尺度和界限並且要合法地論斷論證罪刑相適應原則是罪刑法定原則的一個極其重要側面；罪刑相適應原本直接指犯罪和刑罰此兩項事物間的平等，當罪刑相適應原則貫徹於刑事責任個體之身時，則意味着國家與刑事責任個體之間的平等，而當罪刑相適應原則貫徹於不同的刑事責任主體之間時，則意味着刑法面前人人平等，故本文得出罪刑相適應原則有着刑法面前人人平等之蘊，並且這一蘊涵的展開是：其一，罪刑相適應原則是刑法面前人人平等之依據；其二，罪刑相適應原則是刑法面前人人平等之保障。本章又從罪刑相適應原則與非法定刑法原則的聯系之中來進一步考察其刑法地位： 由於犯罪和刑罰各自都是主客觀相統一，並且其主客觀相統一經由此兩者的相互包含和相互轉化而上升為罪刑關系的主客觀相統一，那麼作為罪刑關系的應然態的制度要求的罪刑相適應原則必然內化着主客觀相統一原則之精髓。 同時，本章指出：罪刑相適應原則是主客觀相統一原則的運用和體現，前者可以構成后者的目的，后者可以構成前者的手段； 與刑法人道主義原則相聯系，本章通過用罪刑相適應來分析死刑問題、重刑化和輕刑化問題得出：任何一種刑罰制度只要不違背罪刑相適應原則，便符合人道主義原則， 因為人道主義是一個歷史而發展的原則，而罪刑相適應原則正好具有歷史性和發展性。罪刑相適應原則內含着刑法人道主義原則的底蘊，並且前者構成后者的有力屏障。通過將罪刑相適應原則與法定刑法原則和非法定刑法原則相聯系，本章得出結論：罪刑相適應原則是刑法的核心原則，是刑法原則體系之「筋骨」，是刑法的靈魂的靈魂。

第五章「罪刑相適應原則之刑法價值」o本章探討罪刑相適應原則的報應正義價值、功利正義價值並得出罪刑相適應原則的價值結構。本章結合《漢謨拉比法典》和《十二銅表法》 的「同害」規定，結合康德和黑格爾關於刑罰報應論的有關論斷，論述了罪刑相適應原則的報應正義價值；結合中國古代的罪刑相稱觀、西方啟蒙主義的罪刑相稱觀、貝卡利亞和邊沁的罪刑相稱觀論述了罪刑相適應原則的功利正義價值。在前述論證的基礎上，本章針對國內刑法理論的通念， 即罪刑相博客來網路書局適應原則的正義價值和功利價值是並行排斥關系，應用前者限制后者而指出： 當正義價值和功利價值並行排斥時，說用前者限制后者是明顯站不住腳的， 因為兩者均衡對抗，無力限制。而實際上，報應與功利並行不悖， 它們之間原本就不存在着誰限制誰和誰排斥誰的問題，而是共同支撐着刑法正義，故本章提出功利正義這一概念，並認為功利正義與報應正義共同構成刑法正義的種概念。因此，罪刑相適應原則的價值並非二元並列排斥而是存在着正義價值恆久居上，報應價值和功利價值內化其中或臣服其下的價值結構。正是在這樣的價值結構中，功利才能真正受到正義的制約而形成功利正義，並在正義之中走向最大化和合理化。

第六章「罪刑相適應之立法構建」。本章探討罪刑相適應之立法構建標准與構建方法、罪刑相適應的總分則構建和構建檢驗三個方面的問題。本章結合貝卡利亞關於衡量犯罪標尺的論斷、馬克思關於犯罪本質的論斷和黑格爾關於犯罪的社會危害性的質量差別性論斷解答了罪刑相適應的立法構建的第一個問題即構建標准問題， 即罪刑相適應的立法構建標准應確定為犯罪的社會危害性。同時，本章對「兩個配刑基准論」進行了商榷。按照該論，犯罪的嚴重性和預防需要是配刑的兩個重要基准。本章首先指出，配刑基准問題與罪刑相適應的立法構建標准問題應屬同一問題，然后從標准的確定性和惟一性，從被統括到社會危害性之中的人身危險性即再犯危險性已經構成特殊預防需要的「指標」進一步論證了配刑基准與罪刑相適應的立法構建標准只能是犯罪的社會危害性而不能是其他，也不可能是兩個以上的若干標准。在提出罪刑相適應的立法構建標准之后， 受邱興隆博士「配刑辯」 的啟發並結合美國學者哈格、莫里斯等關於罪與刑的基與序的論斷，立足於社會危害性標准的質量差別性和刑罰本身的質量差別性，本章接着提出罪刑相適應的立法構建方法即基序對應法：犯罪的社會危害性的質量差別性生成了犯罪基序即犯罪的輕重等級次序，犯罪基序決定了刑罰基序即刑罰的輕重等級次序，犯罪基序與由其所決定的刑罰基序便形成了罪刑基序對應。基序對應法便得自罪刑基序對應之中。罪刑相適應原則應是按照這一方法首先貫徹到刑法立法之中。接着，本文結合立法實例，運用基序對應原理探討了罪刑相適應的總、分則構建及其檢驗問題。

第七章「罪刑相適應之司法實現」。本章探討定罪與量刑兩個問題。准確定罪是罪刑相適應的司法實現的起點， 因為准確定罪是適當量刑的前提。本章在論述了准確定罪的基本含義之后分析了司法實踐中在定罪上所犯的兩種典型錯誤即分割定罪和壓縮定罪。准確定罪只是為適當量刑引領出對口的法定刑，但不等於適當量刑本身。本章認為，在定罪之后，宣告刑落定之前，全面而合理評價犯罪的社會危害性(同時也是評價犯罪人對刑法規范或刑法所保護價值的蔑視或背離態度) 對於定奪宣告刑至關重要，因為這不僅事關個別報應正義的實現，也事關個別功利正義的實現，故本章提出了橫向並列、縱向分層的金字塔型的犯罪的社會危害性評價機制，並指博客來出該評價機制具有排他性、結構性、民眾性、倫理性、量化性和參照性。該評價機制能夠圓滿解決多情節並存案件的社會危害性評價問題。為深化對該評價機制的理解，本章分析了量刑實踐中兩種典型錯誤，即結果主義錯誤和重復評價錯誤。由於量刑活動本身就是犯罪的社會危害性評價活動，而量刑模式就是犯罪的社會危害性評價模式，故本章在提出上述評價機制的基礎上又進行對量刑模式的理論探討。在剖析國內各種量刑模博客來網路書店式理論和美國《量刑指南》的利弊之后，本章提出了適合我國刑法實踐的理想量刑模式的「三條件」：一是能夠充分實現個別報應正義和個別功利正義，此日個別性；二是司法操作簡便易行，此日可行性； 三是引入參照機制，此日參照性。由此，本章提出了「社會危害性分等與刑度中線模式」。

博客來書店

• 作者： 馬榮春 著
• 出版社：中國檢察出版社
• 出版日期：2006/04/01
• 語言：簡體中文

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